SEC vs. Ripple: un desarrollo predecible pero indeseable

La Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. no ha sido amable con las criptomonedas en el último año. En marzo de 2020, en el caso SEC contra Telegram, la Comisión ganó una orden judicial mundial contra la emisión propuesta de Grams por Telegram, deshaciendo años de trabajo innovador incluso en ausencia de alegaciones de fraude. Luego, el último día de septiembre de 2020, el juez Alvin K. Hellerstein frustró las esperanzas de Kik Interactive al fallar a favor de la moción de la SEC para un juicio sumario en SEC contra Kik Interactive, deteniendo la venta de tokens de criptomonedas Kin. Ambas acciones fueron presentadas en el Distrito Sur de Nueva York. El 22 de diciembre de 2020, la SEC decidió que era hora de iniciar otra acción de alto perfil, presentando en el mismo distrito contra Ripple Labs y sus directores ejecutivos iniciales y actuales, Christian Larsen y Bradly Garlinghouse, respectivamente, por recaudar más de USD 1.38 mil millones a través de la venta de XRP desde 2013.

Las consecuencias iniciales de esta acción han sido rápidas y graves: 24 horas después de que se presentó la demanda, el precio de XRP bajó casi un 25%. Esto aún dejó a XRP en el cuarto lugar en CoinMarketCap, con una capitalización de mercado total de más de USD 10.5 mil millones.

La denuncia

En su denuncia, la Comisión describe un patrón sencillo de ventas de XRP que nunca se registraron en la SEC o se realizaron de conformidad con alguna exención de registro. Desde la perspectiva de la Comisión, esto equivale a una práctica sostenida de ventas ilegales de valores no registrados y no exentos bajo la Sección 5 de la Ley de Valores de 1933.

Para los lectores que no están familiarizados con el procedimiento legal, puede parecer inusual que el caso se presente en un tribunal federal de Nueva York, especialmente porque Ripple tiene su sede en California y ambas personas nombradas residen allí. Sin embargo, Ripple tiene una oficina en el Distrito Sur de ese estado, Garlinghouse hizo algunas declaraciones mientras estaba presente en Nueva York y se realizaron ventas significativas de XRP a los residentes de Nueva York. En el lenguaje legal, esto haría que los lugares en el Distrito Sur de Nueva York fueran apropiados.

Además, podría sorprender a algunos que tanto Larsen como Garlinghouse fueran nombrados personalmente en una acción que busca principalmente recuperar el XRP supuestamente vendido ilegalmente por Ripple, a través de su subsidiaria de propiedad total, XRP II LLC. Se nombran tanto porque individualmente también vendieron volúmenes significativos de XRP —1.7 mil millones por Larsen y 321 millones por Garlinghouse— y porque la SEC sostiene que “ayudaron e incitaron” a Ripple en sus ventas.

La complicidad es una causa de acción que depende de una violación primaria por parte de un tercero, en la que el ayudante y el instigador participan voluntaria y conscientemente con el objetivo de ayudar en el éxito de la empresa. En este caso, Ripple sería el principal infractor, y se alega que tanto Larsen como Garlinghouse han participado sustancialmente en el patrón de ventas de XRP de Ripple, con el objetivo de permitir que la empresa recaude fondos sin registrar XRP bajo las leyes federales de valores o cumplir con cualquier exención disponible de registro.

La mayor parte de la denuncia proporciona una descripción general de los activos digitales, detalla la versión de la SEC de la historia de Ripple y sus esfuerzos de marketing con respecto a XRP, ilustra cómo, en opinión de la Comisión, XRP satisface los elementos de la prueba del contrato de inversión de Howey bajo las leyes federales de valores, y busca demostrar cómo Larsen y Garlinghouse participaron en los esfuerzos de ventas en curso.

Además de la devolución de todas las “ganancias mal habidas”, la orden solicitada prohibiría permanentemente a los demandados nombrados vender XRP no registrados o participar de alguna manera en la venta de valores no registrados y no exentos. También les prohibiría participar en la oferta de valores de activos digitales y busca sanciones monetarias civiles no especificadas.

Una breve historia de Ripple y XRP

La idea detrás del XRP actual se remonta a finales de 2011 o principios de 2012, antes de que la empresa cambiara su nombre a Ripple. El Ledger de XRP, o código de software, funciona como una base de datos peer-to-peer, distribuida en una red de computadoras que registra datos sobre transacciones, entre otras cosas. Para lograr el consenso, cada servidor de la red evalúa las transacciones propuestas de un subconjunto de nodos en los que confía para no defraudarlo. Esos nodos de confianza se conocen como lista de nodos únicos del servidor o UNL. Aunque cada servidor define sus propios nodos de confianza, el XRP Ledger requiere un alto grado de superposición entre los nodos de confianza elegidos por cada servidor. Para facilitar esta superposición, Ripple publica una UNL propuesta.

Tras la finalización del Ledger de XRP en diciembre de 2012, y mientras su código se implementaba en los servidores que lo ejecutarían, se estableció y creó un suministro fijo de 100 mil millones de XRP a bajo costo. De esos XRP, 80 mil millones se transfirieron a Ripple y los 20 mil millones restantes de XRP fueron a un grupo de fundadores, incluido Larsen. En este momento, Ripple y sus fundadores controlaban el 100% de XRP.

Ten en cuenta que estas opciones representan un compromiso entre la red peer-to-peer totalmente descentralizada que se concibió cuando se anunció por primera vez Bitcoin (BTC) y una red completamente centralizada con un único intermediario confiable, como una institución financiera convencional. Además, Bitcoin nunca fue diseñado ni tuvo la intención de ser mantenido o controlado por una sola entidad. Por el contrario, todo el XRP se emitió originalmente a la empresa que lo creó y a los fundadores de esa empresa. Este enfoque híbrido de un activo digital basado en blockchain y activos más convencionales creados y controlados por una sola entidad llevó a algunos entusiastas de las criptomonedas a quejarse de que XRP no era una criptomoneda “verdadera” en absoluto.

Según la demanda de la SEC, desde 2013 hasta 2014, Ripple y Larsen hicieron esfuerzos para crear un mercado para XRP al hacer que Ripple distribuyera aproximadamente 12.5 mil millones de XRP a través de programas de recompensas que pagaban a los programadores una compensación por informar problemas en el código de Ledger de XRP. Como parte de estos pasos calculados, Ripple distribuyó pequeñas cantidades de XRP, generalmente entre 100 y 1,000 XRP por transacción, a desarrolladores anónimos y otros para establecer un mercado comercial para XRP.

Luego, Ripple comenzó esfuerzos más sistemáticos para aumentar la demanda especulativa y el volumen de operaciones de XRP. A partir de al menos 2015, Ripple decidió que buscaría hacer de XRP un “activo [digital] universal” para que los bancos y otras instituciones financieras efectúen transferencias de dinero. Según la SEC, esto significaba que Ripple necesitaba crear un mercado de comercio secundario XRP activo y líquido. Por lo tanto, expandió sus esfuerzos para desarrollar un uso de XRP mientras aumentaba las ventas de XRP en el mercado.

Aproximadamente en este momento, Ripple Labs y su subsidiaria, XRP II LLC, fueron investigados por la Red de Ejecución de Delitos Financieros de EE. UU., o FinCEN, actuando de conformidad con sus mandatos en la Ley de Secreto Bancario, o BSA. Actuando en conjunto con la Oficina del Fiscal de EE. UU. para el Distrito Norte de California, las dos empresas fueron acusadas de no cumplir con varios requisitos de la BSA, incluida la falta de registro en FinCEN y la falta de implementación y mantenimiento adecuados de los protocolos Antilavado de Dinero y Conozca a su Cliente. Según FinCEN, el incumplimiento de Ripple con estos requisitos de FinCEN estaba facilitando el uso de XRP por parte de lavadores de dinero y terroristas.

Esta acción no procedió a juicio, y Ripple Labs resolvió los cargos al acordar pagar una multa de USD 700,000 y además aceptar tomar medidas correctivas inmediatas para que las empresas cumplan con los requisitos de BSA. El acuerdo fue anunciado por FinCEN el 5 de mayo de 2015. El principal argumento de FinCEN a lo largo de su investigación fue que XRP era una moneda digital. Ripple accedió a este puesto y desde entonces ha trabajado para cumplir con los requisitos de BSA.

Al mismo tiempo, como se señala en la demanda de la SEC, desde 2014 hasta el tercer trimestre de 2020, la compañía vendió al menos 8.8 mil millones de XRP en el mercado y ventas institucionales, recaudando aproximadamente USD 1.38 mil millones para financiar sus operaciones. Además, la demanda afirma que desde 2015 hasta al menos marzo de 2020, mientras que Larsen era un afiliado de Ripple como su CEO y luego presidente de la junta, Larsen y su esposa vendieron más de 1,700 millones de XRP a inversores públicos en el mercado. Larsen y su esposa obtuvieron al menos USD 450 millones de esas ventas. Desde abril de 2017 hasta diciembre de 2019, mientras estaba afiliado a Ripple como CEO, Garlinghouse vendió más de 321 millones de XRP que había recibido de Ripple a inversores públicos en el mercado, generando aproximadamente USD 150 millones de esas ventas.

XRP no es como Bitcoin o Ether

La descripción anterior muestra una imagen de un activo digital que está ampliamente en manos de personas diseminadas por todo el mundo. En el caso de Bitcoin y Ether (ETH), este tipo de descentralización aparentemente fue suficiente para convencer a la SEC de que esos dos activos digitales no deberían regularse como valores. Como explicó el director Bill Hinman de la División de Finanzas Corporativas de la SEC en junio de 2018:

“Si la red en la que va a funcionar el token o la moneda está suficientemente descentralizada, donde los compradores ya no esperarían razonablemente que una persona o un grupo llevaran a cabo esfuerzos administrativos o empresariales esenciales, los activos pueden no representar un contrato de inversión. Además, cuando los esfuerzos del tercero ya no son un factor clave para determinar el éxito de la empresa, las asimetrías de información material retroceden. A medida que una red se vuelve verdaderamente descentralizada, la capacidad de identificar un emisor o promotor para hacer las divulgaciones necesarias se vuelve difícil y menos significativa. […] La red en la que funciona Bitcoin está operativa y parece haber estado descentralizada durante algún tiempo, quizás desde el inicio. Aplicar el régimen de divulgación de las leyes federales de valores a la oferta y reventa de Bitcoin parecería agregar poco valor”.

Este tipo de análisis realmente no funciona para XRP, la mayor parte del cual sigue siendo propiedad de la empresa que lo creó, donde la empresa sigue teniendo una influencia significativa sobre qué nodos servirán como validadores de confianza para las transacciones y dónde la empresa continúa jugando un papel importante en la rentabilidad y viabilidad del activo. Parte de ese papel ahora, por supuesto, implicará responder a esta última iniciativa de la SEC.

La probable reacción del tribunal

Desafortunadamente para Ripple y sus CEO anteriores y actuales, la SEC tiene un caso sólido de que XRP se ajusta a la prueba del contrato de inversión de Howey. Derivado de la decisión de la Corte Suprema de 1946 en SEC v. WJ Howey, esta prueba sostiene que tú has comprado un valor si: (1) realizas una inversión (2) de dinero u otra cosa de valor, (3) en una empresa común, (4) con la expectativa de ganancias, (5) de los esfuerzos administrativos esenciales de otros. La mayoría de los compradores de XRP, o ciertamente una gran cantidad de ellos, parecen encajar dentro de cada una de estas categorías.

Ripple recaudó más de USD 1.38 mil millones con la venta de XRP, por lo que está muy claro que los compradores estaban pagando algo de valor. Además, como no se hizo ningún esfuerzo por limitar a los compradores a la cantidad de XRP que razonablemente podrían “usar” para cualquier otra cosa que no sean fines de inversión, ese elemento parece estar presente también. El hecho de que las fortunas de todos los inversores suban y bajen junto con el valor de XRP en el mercado debería satisfacer el requisito de comunidad.

La queja destaca una serie de cosas que Ripple ha hecho para promover la rentabilidad, incluidas las declaraciones que ha realizado, todas las cuales sugieren que una razón para comprar XRP es el potencial de apreciación. La funcionalidad limitada de XRP en comparación con su oferta comercial es otra razón para creer que la mayoría de los compradores compraban para invertir, buscando obtener ganancias.

Finalmente, la importante participación continua y el papel de la empresa, especialmente teniendo en cuenta su enorme interés de propiedad continuo en XRP, significa que hay un caso sólido de que la rentabilidad de XRP depende en gran medida de los esfuerzos de Ripple. Todo esto apunta a la realidad de que, según la prueba de Howey, es probable que XRP sea una valor.

La respuesta de Ripple a la acción de la SEC

La respuesta de Ripple a la acción de ejecución de la SEC se produjo incluso antes de que se presentara oficialmente la demanda de la SEC. El 21 de diciembre, Garlinghouse tuiteó una condena de la acción planificada de la SEC, criticando a la agencia por elegir favoritos y tratar de “limitar la innovación estadounidense en la industria de las criptomonedas a BTC y ETH”. Poco después, el abogado general de Ripple, Stuart Alderoty, dio una fuerte indicación de cómo era probable que la compañía respondiera en el asunto pendiente al señalar el problema de FinCEN de 2015, que según él era una determinación del gobierno de que XRP era una moneda digital en lugar de un valor bajo la prueba de Howey.

Desafortunadamente, la clasificación como moneda digital no excluye necesariamente la regulación como valor. Como otro tribunal de distrito de Nueva York decidió en el caso de 2018 de CFTC contra McDonnell, en el contexto de la autoridad de la Comisión de Comercio de Futuros de Commodities para regular los activos digitales, “las agencias federales pueden tener jurisdicción concurrente o superpuesta sobre un tema o área en particular”.

Por lo tanto, aunque FinCEN regule las criptomonedas como un activo digital, la CFTC puede tratarlas como un commodity; la SEC puede regularlo como un valor; y el Servicio de Impuestos Internos puede gravarlo como propiedad. Todo al mismo tiempo.

Conclusión

Este comentario no debe tomarse como una aprobación del enfoque actual de la SEC y la relativa hostilidad hacia las ofertas de criptomonedas. Como señala la demanda de la SEC, las ventas de XRP que ahora están siendo cuestionadas tuvieron lugar durante muchos años. Las ventas iniciales se remontan a 2013, lo que ocurrió considerablemente antes de que la SEC anunciara públicamente por primera vez su posición de que los activos digitales deberían regularse como valores si encajan en el análisis del contrato de inversión de Howey, que no llegó hasta 2017 con el Informe DAO. Además, desde 2015, Ripple ha procedido bajo el acuerdo alcanzado con FinCEN. Desde ese momento, Ripple ha trabajado para que sus operaciones cumplan con los requisitos de BSA, operando como si XRP fuera una moneda en lugar de un valor.

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