El lado oscuro de los NFTs y la Propiedad Intelectual
En un nuevo capítulo de FOMO dentro de la industria blockchain, ahora tenemos a los NFTs como un fenómeno que está llamando la atención de diversos sectores: arte, deportes, famosos del mundo de los espectáculos e incluso, de personalidades como Elon Musk.
Para comenzar, definamos qué es un NFT. En términos generales, un NFT es el acrónimo en inglés de lo que se conoce como “Tokens No Fungibles” (Non-Fungible Tokens). El concepto se relaciona con la creación de un token digital utilizando la tecnología blockchain y que no pueden ser intercambiados de la misma forma que otros criptoactivos tales como como bitcoin, ether, litecoin. Por ejemplo, bitcoin es fungible, en el caso de los NFTs no son mutuamente intercambiables. Otra diferencia es el tipo de token en donde se crean; por ejemplo, la mayoría son creados en la blockchain de Ethereum con un tipo de token especial que es el ERC721, también puede ser ERC1155 o ERC998 dependiendo del uso que se requiera.
Uno de los sectores que más se ha destacado es el de criptoarte puesto que, a muchos artistas les ha permitido comercializar sus obras como un NFT sin necesidad de recurrir con un intermediario o tener qué hacerlo en alguna exposición física, como tradicionalmente se acostumbra. Esto les ha dado la oportunidad de crecimiento a quienes encontraron limitaciones en sus actividades ocasionadas por la crisis de la pandemia. Hemos visto casos como la subasta del artista “Beeple” quien logró posicionar su obra en casi 70 millones de dólares, esto, oficialmente se convierte hasta ahora en la obra más cara subastada a través de un NFT. Otro de los ejemplos más sonados en la industria fue el “Batman” del artista J. Delbo (ex colaborador de DC) y del criptoartista Trevor Jones quienes recaudaron US $200,000 dólares. Asimismo, la “Mujer Maravilla” de Delbo, logró recaudar US 1.8 millones de dólares.
A simple vista el ecosistema ha tenido un gran entusiasmo; no obstante, hemos comenzado a ver acontecimientos que levantan ciertas alertas. Por ejemplo, no hace mucho, sucedió lo que podría considerarse como el primer robo de arte digital, a través de plataforma Nifty Gateway donde algunos usuarios reportaron la pérdida perdieron sus NFTs valorados en miles de dólares y los hackers realizaron compras de NFTs con tarjetas bancarias sin autorización.
Otro aspecto de suma importancia es el riesgo latente de dejar en desventaja a otros artistas en el momento en que sus Derechos de Autor o de Propiedad Intelectual (PI) se ven violentados. Esto toma relevancia porque, en el mundo de los NFTs enfocados al arte, es relativamente sencillo tomar una imagen y acuñarla como un NFT. En ese sentido, algunas empresas ya han comenzado a indagar sobre las posibles implicaciones que podrían existir, por ejemplo, una supuesta carta publicada en Twitter señaló que DC Comics estaría explorando “oportunidades para ingresar al mercado de la distribución y venta de arte digital original de DC con NFT”. Asimismo, señalaron que la venta de NFTs con la imagen digital que contuviese la PI de DC Comics estaba prohibida.
Si bien es cierto, el mundo de los NFTs aplicado a criptoarte es una industria que está comenzando, es necesario hacer una revisión que no todo lo que se pueda crear con ello podría ser del todo legítimo e incluso, es probable que estemos en una nueva ola de controversias legales debido a la falta de una regulación en términos de PI.
Por lo anterior, acudimos con Conde, fundador de la firma legal “Novus Concilium” y experto en temas jurídicos, para preguntarle sobre los riesgos y posibles implicaciones ante dicho contexto.
¿Cuáles son los puntos más delicados de los NFTs?
Yo me iría al tema de PI y de Derecho a la imagen porque, esencialmente cuando estás acuñando el NFT, lo que estás haciendo realmente es subir una obra protegida por el Derecho de Autor a una base de datos que resulta ser una blockchain y estás generando una prueba que acredita que: hiciste una copia, subiste esa copia y después, transferiste o comunicaste públicamente esta copia; y todas estas actividades están reguladas por los Derechos de Autor. El riesgo es que como cualquier persona puede usar una obra digital y subirla a una blockchain a través de una de estas plataformas que hacen los NFT, básicamente sin ninguna restricción, el riesgo es que esta tecnología traiga implícita una violación de Derechos de Autor cuando las personas que no tienen esos derechos para hacer esos NFTs suben, copian, cargan, comunican y publican dicho contenido. Este es el primer reto de propiedad intelectual.
¿Es mala la tecnología? Evidentemente no, la tecnología es neutral y la puede utilizar una persona para fines legítimos, lo que está mal es la conducta, no la tecnología. Por eso la regla debiera ser que, solamente aquellas personas que tienen los derechos sobre la obra digital son las que puedan crear el NFT. Ese es un buen punto de partida y si no lo está, entonces ese es el gran reto porque veremos un tema de afectación de PI cuando el titular de los derechos no te quiera dar permiso para que lo hagas.
Nosotros podemos acuñar un NFT, conservarlo en una wallet digital, como Metamask, y nadie va a saber quién soy, ¿qué va a pasar con eso? Es decir, ¿a quién se le imputa la responsabilidad, al usuario que lo subió o a la plataforma que lo permitió?
Es una pregunta interesante porque hay varios precedentes en EE.UU. en donde han querido ir contra de las empresas de tecnología. Un caso que puede ser análogo es el de “Betamax” en donde tu podías grabar una obra protegida y reproducirla en formato VHS o Beta y no era blockchain. Lo que sucedió es que, en aquel entonces, se acusó a Sony bajo el argumento de ‘poner’ una tecnología que coadyuvaba con gente que infringía las leyes y, por lo tanto, era responsable. El caso termina excluyendo a Sony de responsabilidad porque, así como podía existir un uso ilegítimo, también lo había para usos legítimos y Sony dejó claro que no lo hacía para usos ilegítimos.
Todas las plataformas que permiten la acuñación de NFTs y su posterior comercialización, podrían estructurar el mismo argumento dejando en claro que la creación de un NFT es para un uso legítimo y no para robar PI y tampoco harían publicidad de ello. Incluso, podrían estipular un ‘USO PROHIBIDO’ obligando al usuario a abstenerse de hacer NFTs de obras que no tenga la PI. Con esto, las plataformas podrían tomar un rol proactivo y bloquear NFTs; a pesar de que la Ley no lo pide, esto significaría ir un paso adelante para estar protegido ante ese escenario. Hubo un caso en donde sí castigaron a la plataforma, que fue Napster; pero en este caso Napster claramente lo hacía para violar la PI y no pagar a las disqueras y abiertamente lo decían.
Plataformas como Youtube, tienen la facilidad de bloquear elementos que infringen los Derechos de Autor, en el caso de los NFTs, esto se vuelve más complicado dado que están creados en una tecnología que no puedes modificar, ¿qué panorama vislumbras ante ello?
El tema de la inmutabilidad es un caso muy interesante porque choca con la Ley, y no sólo de PI, también con el famoso ‘Derecho al olvido’ también conocido como Derecho de oposición o de cancelación, o Derechos ARCO. Hay una investigación de la Unión Europea que dice que blockchain es totalmente incompatible con las leyes de privacidad y de autodeterminación informativa porque no puedes eliminar los datos cuando alguien te pide que los elimines. Esto es real, incluso si una empresa quiere utilizar blockchain para hacer tratamiento de datos personales, literalmente es ilegal porque el simple hecho de que la tecnología no le permite cumplir con esto. ¿Qué se puede hacer? Técnicamente se podría estructurar un proceso en donde tal vez el dato no se guarde en la blockchain y no se incumpla la ley. Otra opción podría ser que programes en el contrato inteligente que el token se “queme”. Va a ser muy interesante diseñar este tipo de cosas, pero si no tienes ese consentimiento, va a ser difícil. Tal vez, en el contrato se podría agregar una cláusula que indique que: “en vista de que está en una blockchain, las partes renuncian a poder revocar el consentimiento porque no se puede ejecutar”.
Otro punto importante sería la SEC, porque podría ser que un NFT considere un valor en caso de que represente una parte alícuota de un bien; pero definitivamente, si tienes los derechos y lanzas un NFT, no tendría por qué existir un problema. Al emitir un NFT, tienes que estar seguro de que tienes todos los derechos involucrados de la obra, es decir, si es una canción, el que escribió la letra, la música, la mezcla y la edición y si estás tomando un fragmento de la canción de otro artista, pues también del otro artista para que, el día de mañana en caso de que alguien quisiera poner una controversia por la emisión del NFT, tengas la capacidad de mostrar el contrato con los derechos obtenidos. Porque, además, si haces algo ilegal y lo subes, ¡estás dejando una prueba inmutable de tu ilegalidad y no hay manera de revertirlo!
Típicamente nosotros utilizamos imágenes para una conferencia o un curso y no solicitamos autorización, ¿cuál es esa línea delgada en donde sí debo pedir permiso y en dónde no?
Hay toda un área dentro de los Derechos de Autor que se llaman: “Limitantes de los Derechos de Autor”. Son cosas que nosotros podemos utilizar obras protegidas en algunos casos, teniendo qué pagar una licencia obligatoria o sin tener que pagar licencia para otros fines legítimos.
Por ejemplo, ¿qué pasa si tomas una fotografía y la reportas en el periódico? No sólo es una copia exacta de la obra protegida, sino que tiene un poco más de contexto, la estas reportando en las noticias, le estás haciendo un comentario, etcétera. Hay ciertas reglas que te permiten hacerlo. El tema de Limitantes de Derechos de Autor será importantísimo porque si tú quieres tomarle una foto a algo donde aparezca la imagen de “Superman”, la “Mujer Maravilla” o la “Capitana Marvel” y esta foto la quieres subir como un NFT, tú tienes el derecho de la foto, pero ahí está el personaje y no tienes la autorización de Disney para tener el personaje; pero a lo mejor tienes una Limitante del Derecho de Autor y la puedes ocupar. Por ejemplo, la Ley de México en esta materia, tiene excepciones en el artículo 151, a lo mejor es una de esas excepciones, o puede ser un caso, en EE.UU., de “Uso Justo” (Fair use) y si tú encajas en ese caso, puedes utilizar las obras sin importar lo que dijera Walt Disney. Regresando a los NFTs, es claro que lo estás haciendo para comercialización por lo que, antes de subir una imagen, debes hacer un análisis de los posibles efectos y hay limitantes.
Supongamos que estoy en México, tomé la imagen y la hice un NFT, pero el comprador está en China, ¿cómo poner controles a este tipo de comercio que es internacional? ¿Existe una regulación?
En la mayoría de los países de occidente hay tratados que básicamente homologan las leyes de PI, generalmente los principios son los mismos (salvo algunos países), en China tal vez no, porque históricamente sus leyes PI son más proteccionistas y no reconocen tantos derechos a diferencia de EE.UU. que, en cada tratado donde entra, negocia un capítulo de PI precisamente para homologarlo a su legislación. Lo tiene el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá, sus tratados con Europa, entonces las leyes son casi muy similares.
Para los profesionistas dentro del ámbito del Derecho interesados en este tema, ¿qué les corresponde estudiar?
El tema de NFTs es de PI 100% y tienen qué regresar a los principios, además de estudiar las leyes vigentes en el país donde se encuentren y tratados internacionales precisamente porque es algo trasnacional. Contrario a lo que se pudiese pensar en relación con que, las leyes tienen ya muchos años, en realidad es que son muy vigentes. En segundo lugar, es importante relacionarse con la tecnología, no se trata de que aprendan a programar en Solidity, pero lo que sí es necesario, es entender cómo funcionan los principios de la tecnología. Que se introduzcan por lo menos en saber cómo se acuña un NFT, cómo se ve. Muchos de mis colegas no se interesan por aprender ese tipo de cosas, creen que lo van a leer en un libro, pero pocos se meten a ver cómo funcionan los procesos generales de la tecnología; también deben relacionarse con ingenieros y programadores. Porque de nada te sirve saber la Ley si no conoces cómo funciona la tecnología, por lo menos en un nivel general, no le puedes aplicar la Ley; y si no conoces que dice la Ley y cómo interpretarla, no la puedes aplicar. Los abogados deben aplicar la Ley y ser curiosos con la tecnología.
¿Qué pasaría en casos donde yo tengo la obra física y emito un NFT de esa obra?
Puedes vender la pieza y tener una ganancia, eso lo haría un valor (security). Yo creo que depende mucho qué es o qué tienes. Es muy diferente si hago un diseño digital, lo digitalizo con blockchain y tengo mi NFT, quizá eso es prueba de que cargué un documento. ¿Qué pasa cuando digitalizas una pieza que tiene derechos? Esa digitalización es una copia y luego subes esa copia a una blockchain, en este caso, ¿a qué da derecho un NFT? Imagínate que haces 25 mil fracciones de la mona lisa y se las vendes a 25 mil personas y cada uno tiene una parte alícuota de la mona lisa, eso lo hace un valor porque es una parte alícuota de un bien. Además, imagina que incluya un enlace o link para contenido adicional, ¿qué pasa si no tienes el derecho de comunicar lo que viene en el link? Sin temor a equivocarme creo que la ley está en el sentido de decir que, si nada más copias y pegas el link, no es violación de Derechos de Autor.
Entonces, antes de hacer, es importante analizar las posibles implicaciones legales. Todo mundo dice que la tecnología avanza más rápido que el derecho. Y yo siempre les digo que eso es imposible, es físicamente imposible. A lo mejor la tecnología avanza más rápido que la regulación, pero la naturaleza del derecho es regular actividades que van a suceder después de que nacieron. Y entonces las leyes son tan generales, tan abstractas e impersonales que puedes aplicarlas a los nuevos sucesos no importa qué tan tecnológico sea. La labor del abogado es identificar la norma, interpretarla y aplicarla. A veces los abogados queremos opinar sobre nuevas leyes, pero no somos legisladores, no deberíamos, tenemos el mismo conocimiento que cualquier otra persona de otra profesión para opinar qué debería ser ley o no. Para lo que sí estudiamos, es para aplicar la ley, y en este contexto, blockchain es muy interesante para ser abogado.
¿Algún consejo o recomendación sobre NFTs o blockchain?
Que si se van a meter al tema blockchain tengan cuidado no entrar al tema del culto. Porque creo que hay muchas personas que están utilizando las ideas y las tecnologías para hacer un culto sobre personalidades. Entren a la tecnología, pero tengan cuidado de no caer en el culto.
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