Diego Ramos: “El uso de criptomonedas en México no está prohibido para nadie”

El pasado 28 de junio se publicó el Comunicado No. 039, emitido por de manera conjunta por el Banco de México (Banxico), Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) y la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) en el cual “advierten sobre riesgos de utilizar activos virtuales”. De manera específica, indican lo siguiente:

1. Los activos virtuales no constituyen una moneda de curso legal en México ni tampoco son divisas bajo el marco legal vigente.
2. Las autoridades financieras reiteran las advertencias emitidas en 2014, 2017 y 2019 sobre los riesgos inherentes a la utilización de los denominados “activos virtuales” como medio de cambio, como depósito de valor o como otra forma de inversión1.
3. Las instituciones financieras del país no están autorizadas a realizar y ofrecer al público operaciones con activos virtuales, tales como Bitcoin, Ether, XRP y otros con el fin de mantener una sana distancia entre estos y el sistema financiero. Quienes emitan u ofrezcan dichos instrumentos serán responsables por las infracciones a la normativa que ello ocasione y quedarán sujetos a las sanciones aplicables.
4. En México no se ha autorizado la oferta del servicio de manejo de saldos denominados en pesos o divisas derivados la captación de recursos a través de depósitos del público en general, a través de esquemas tecnológicos relacionados con cadenas de bloques o registros distribuidos, denominados “monedas estables” (en inglés, stablecoins).

Como se observa, el comunicado se divide básicamente en 2 partes: activos virtuales y stablecoins. Derivado de dicha publicación, surgió una especie de “pánico” ante una interpretación de absoluta prohibición y es que, efectivamente, el Comunicado no parece ser tan afable o por lo menos eso interpretaron diferentes medios de comunicación al respecto.

Ante dicha confusión, me permití entrevistar para Cointelegraph al Lic. Diego Ramos, uno de los abogados con mayor conocimiento en el tema de criptoactivos y Socio Fundador de la firma Ramos, Ripoll & Schuster, de las Firmas de abogados más importantes de México y que lleva años apoyando a empresas de criptoactivos del país y a nivel internacional.

Eloisa Cadenas (EC): Diego, gracias por la entrevista, me gustaría comenzar por el Comunicado del pasado 28 de junio, ¿ante qué estamos?

Diego Ramos (DR): Punto no. 1 que no cunda pánico, el posicionamiento de Banco de México no es algo novedoso. Lo novedoso es que se suman al comunicado de manera formal la CNBV y la SHCP.  El comunicado no está haciendo otra cosa que reafirmar el contenido de la Circular 4/2019 y el posicionamiento formal publicado en aquel entonces en la página del Banco de México, en donde ya sea planteaba un “sano distanciamiento” entre el sistema financiero tradicional y los activos virtuales.

La mayor confusión, provocada por algunos medios de comunicación y autoridades que han malinterpretado la ley y el comunicado, es si está prohibido o no el uso de activos virtuales. La respuesta a dicha interrogante es un contundente NO tanto para las entidades financieras como para los particulares.

Sin embargo, la principal diferencia de los particulares versus las entidades financieras, es que éstas últimas están sujetas a lo que dispone la Ley para regular las Instituciones de Tecnología Financiera, como la circular 4/2019 del Banco de México. Es en esta última circular, donde se limita a las entidades financieras a utilizar activos virtuales únicamente para operaciones internas, siempre y cuando previamente hayan solicitado la autorización al Banco de México.

Esta limitación prevista en la circular 4/2019, no está prevista en la Ley Fintech, y por ende podría cuestionarse su constitucionalidad.

(EC): Entonces, ¿se pueden o no utilizar criptoactivos en México?

(DR): Como mencionaba anteriormente, la pregunta tiene diferentes respuestas ya que los particulares, por ejemplo, sin duda pueden utilizarlos puesto que se tratan de bienes cuya adquisición y comercialización no está prohibida en nuestra legislación. Sin embargo, hay que tener cuidado en algunas especies de criptoactivos donde su venta puede caer en actividades reguladas como es el caso de la venta pública de tokens valor (security tokens) que podrían caer en la regulación de la Ley del Mercado de Valores.

En el caso de las entidades financieras, éstas si tienen restricciones a la manera en que pueden utilizar los criptoactivos. Cuando se trata de activos virtuales, únicamente podrían utilizarlos para operaciones internas y siempre y cuando cumplan con los requisitos que establece la Circular 4/2019 en donde entre otras cosas se les requiere a las instituciones eliminar cualquier tipo de transmisión de riesgos a los clientes.

Por ejemplo, la regulación no impide que una entidad financiera decida utilizar XRP, Bitcoin o Ether para transferir internamente recursos o para incluirlo dentro del proceso de envío de dinero al extranjero. Las entidades financieras conforme al marco regulatorio actual, sí pueden utilizar XRP, Bitcoin o Ether para dichas operaciones, siempre y cuando hayan solicitado la autorización al Banco de México en términos de la circular aludida.

En realidad, la clave de esta regulación, además de analizar su constitucionalidad, es determinar cuáles, del universo existente de criptoactivos, caen dentro de la definición de activos virtuales previstas en la ley. Desafortunadamente, el Banco de México no ha hecho esta determinación como lo prescribía la Ley Fintech, aunado al hecho de que, en la práctica (como lo han confirmado algunas autoridades en sus intervenciones públicas), ninguno de los criptoactivos actuales realmente cumple con las características que establece la Ley Fintech. Por lo anterior, bien podría argumentarse que Ether por ejemplo en realidad no es un activo virtual, por no tener un valor intrínseco y no ser un medio de pago para todo tipo de transacciones jurídicas y por tanto salir del ámbito de aplicación de las regulaciones antes mencionadas.

(EC): Vimos algunas declaraciones por parte de reguladores financieros de México, ¿qué puedes comentar al respecto sobre dichas posturas?

(DR): Las declaraciones públicas por parte de algunos titulares de las dependencias que firman el Comunicado, te hablan del sentimiento que existe de la autoridad y de la posible dificultad que en la práctica podría ser lograr una autorización.

Si deseas utilizar activos virtuales tendrás que justificar de manera pormenorizada el porqué deben utilizarse y lo beneficios que podrían obtenerse. Por el mensaje tan claro que ha transmitido la autoridad en este momento, es posible que se pongan todo tipo de trabas para obtener la autorización pues ello podría convertirse en un mensaje de respaldo del Banco de México a la actividad con activos virtuales, que es precisamente lo que en este momento quiere evitar.

Por la tendencia mundial, la presión de algunos organismos internaciones de que exista regulaciones más claras, y la aparición de legisladores dispuestos a empujar regulaciones que den certeza y apertura a esta industria es probable que esto en un futuro no muy lejano pueda cambiar.

(EC): El comunicado se da seguido de una serie de tuits por parte del empresario y uno de los hombres más ricos en México, Ricardo Salinas Pliego, ¿consideras que existe una relación?

(DR): Es absolutamente evidente.

(EC): Una institución financiera como Banco Azteca, ¿puede lograr ofrecer servicios con bitcoin?

(DR): Por más que el mensaje de la autoridad en el Comunicado 039 es que no, la respuesta legal a esa pregunta tiene diferentes aristas.

En primer lugar, se debe definir si bitcoin es o no es un activo virtual. Aunque el comunicado lo clasifica como tal, actualmente no existe ninguna determinación legalmente vinculante que permita afirmar que si lo es. Como te comentaba anteriormente, la Ley prevé una definición de lo que es un activo virtual, y señala una serie de características que el Banco de México debe observar para considerarlo como tal. En el caso concreto, se podría plantear un caso en el que se justificara que bitcoin no cumple con los requisitos del artículo 30 de la Ley Fintech.

En segundo lugar, lo que hizo el Salvador con la ya popular Ley Bitcoin, tiene implicaciones muy relevantes que indebidamente muchos han minimizado. Cuando la ley entre en vigor en septiembre bitcoin pasará a ser una moneda en dicho país, y como consecuencia para nosotros los mexicanos dicha moneda empezará a catalogarse también como una moneda extranjera, nos guste o no. Conforme a la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados (Convención de Montevideo) de la cual México y El Salvador son parte, estamos obligados a respetar la soberanía del Salvador para determinar la forma en que decide legislar sobre sus intereses de forma incondicional e irrevocable, y ello incluye por supuesto el derecho a reconocer la libertad del Salvador a determinar su propia moneda. Como consecuencia de lo anterior, Banco Azteca podría, una vez que entre en vigor la Ley Bitcoin, plantear un caso en el que bitcoin pueda hacerse disponible a sus clientes, como en la práctica lo hacen los grupos financieros con otras monedas extranjeras.

En tercer lugar, al ser el ofrecimiento y custodia de bitcoin una actividad que definitivamente no está prohibida para los particulares, Grupo Salinas podría ofrecerlo a través de sus entidades que no forman parte del sistema financiero, por ejemplo, Elektra.

En cuarto lugar, la Ley Fintech establecía medidas proactivas de regulación sobre la custodia e intercambio de activos virtuales que terminaron restringiéndose por la circular 4/2019. Al ser ésta una norma secundaria de la primera, podría plantearse un argumento de constitucionalidad.

Para ponerlo más claro, la Ley primero dice: regula el cómo sí y, la Ley secundaria dice: prohibición absoluta; y eso no es correcto pues no puedes ir en contra de donde deriva tu facultad de regular. Por ello existe un cuestionamiento de legalidad del posicionamiento en sí mismo que en su caso un juez de amparo tendría que dilucidar.

Por último, y en el peor escenario, Banco Azteca podría solicitar la autorización para utilizar bitcoin dentro de sus operaciones internas.

(EC): El Artículo 30 de la LRITF se define que un activo virtual es “la representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. En ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional, las divisas ni cualquier otro activo denominado en moneda de curso legal o en divisas.”  Las autoridades reiteran las advertencias y dicen no es medio de cambio no es depósito de valor y no es unidad de cuenta, ¿cuál es tu perspectiva?

(DR): Me parece que, con esas declaraciones, de alguna manera están anulando la posibilidad de que existan criptoactivos que caigan en la definición de un activo virtual.

En primer término, en las recientes declaraciones se indica que no tienen valor, que no son medios de cambio y que se utilizan para muy pocas cosas. Entonces, ¿no se supone que los activos virtuales son la representación de valor almacenado electrónicamente que son utilizados como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos?

Si las autoridades dicen que “no valen nada” entonces, es simple, Bitcoin, XRP, Ether y otros criptoactivos no son activos virtuales porque no son una representación de valor, si esto es lo que realmente afirman las autoridades. Aquí el tema fundamental es: ¿reconoces o no que bitcoin representa valor?

En segundo término, un activo virtual no es un medio de pago, porque no se puede utilizar para pagar cualquier tipo de transacción o acto jurídico. Esto lo reconoce la misma autoridad, y por lo tanto es una razón más para excluirlos de la definición legal.

En tercer punto, dicen que no son unidades de cuenta ni reservas o almacenamientos de valor. ¿Qué no son esos aspectos fundamentales que conforme al último párrafo del artículo 30 de la Ley Fintech debe tomar en cuenta el Banco de México para determinar si es o no un activo virtual?

Por este y otros motivos las autoridades deberían tener especial cuidado en las declaraciones que hacen.

(EC): ¿Existen multas o infracciones por operar con activos virtuales?

(DR): Si existen. Para los que estén obligados a reportar operaciones con activos virtuales y no lo hagan puede ser sujeros a multas o infracciones. De igual forma, las entidades financieras que operen con activos virtuales pueden ser sujetos de las sanciones y consecuencias que prevé la propia Ley Fintech, si operan sin la previa autorización del Banco de México.

(EC): Otro aspecto que se menciona en el Comunicado, está relacionado con los stablecoins, ¿qué nos puedes comentar al respecto?

(DR): Igualmente, que no cunda el pánico y no ayudemos a esparcir innecesariamente el FUD. El comunicado no está señalando nada nuevo que no existiera ya en la regulación. En México, sin duda existen regulaciones para las actividades de captación que requieren autorizaciones de parte de la autoridad financiera. Igualmente, en México, a diferencia de otros países, existen regulaciones para el “e-money” a través de la Ley Fintech. Sin embargo, lo anterior, no significa por ese solo hecho que todos o algún modelo de stablecoin caiga dentro de esas actividades reguladas por la ley como indebidamente se podría interpretar del Comunicado 039.

Lo peor que podemos hacer en esta industria es caer en generalizaciones ya que existen muchos modelos de lograr la estabilización del valor de un criptoactivo que no sea a través de la generación de saldos, y que aún siendo tal el caso, que esta actividad se realice en México o caiga perfectamente dentro de los supuestos regulados por la Ley. El ejemplo más claro es DAI. DAI es un stablecoin algorítmico que tiene como objetivo mantener su valor lo más cercano posible al dólar estadounidense a través de un sistema de contratos inteligentes. Claramente no existe una divisa o moneda que esté como “saldo” detrás, y por ende lejos está de caer en los supuestos que menciona la autoridad en el comunicado.

Este tipo de complejidades para adaptar normas a modelos disruptivos son muy comunes en la tecnología. Recordemos el caso de Uber en el mundo. En muchos lugares, incluyendo México, se alegaba que la actividad que estaba realizando Uber era propia de los taxistas y que requería de autorizaciones especiales. Sin embargo, como en la mayoría de los casos lo acreditó Uber, su actividad era muy distinta a la que hacían los taxistas, por más que ciertos políticos o ciertas organizaciones argumentaron lo contrario.

Un caso muy similar se dio con las actividades que realizaban las plataformas de fondeo colectivo (crowdfundings) hasta antes de la Ley Fintech. Algunos podrían haber alegado que caían dentro de supuestos de actividades reguladas por la Ley Financiera. Sin embargo, dichos modelos de negocio tenían ciertas peculiaridades que le impedían a las autoridades encuadrarlos en esas actividades reservadas. Por lo anterior, tuvo que venir una regulación posterior (Ley Fintech) que las previera y las regulara.

En el caso de las stablecoins estamos ante una situación muy parecida, donde tendremos que analizar con mucho cuidado los modelos y estructuras bajo los cuales se implementan los mecanismos de estabilización para determinar si efectivamente encuadran o no dentro de los supuestos de la regulación a que refieren las autoridades en el comunicado.

En México, para que se considere captación o fondos de pago electrónico se tienen que cumplir ciertos requisitos que, en mi opinión preliminar, ninguno de los dos proyectos de stablecoin que se estan impulsando en México cumplen. La recepción de fondos en moneda de curso legal a cambio de un token no convierte a dicha actividad en una de captación ni en un fondo de pago electrónico. En una ICO se hace eso, yo recibo moneda de curso legal y contra ello, te emito un token específico. El hecho de que el token tenga un valor de un dólar, un euro o un peso mexicano, no convierte a ese token en un dólar, un euro o un peso. La clasificación regulatoria dependerá mucho de cómo esté estructurado el proyecto, las peculiaridades del modelo, las características del token y que es lo que te ofrecen a cambio.

Por esta problemática, en algunos países han planteado la necesidad de crear regulaciones específicas para integrar estos nuevos modelos de negocio, y probablemente en México por las presiones de los organismos internacionales terminen haciendo lo mismo.

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