Powers On… La desintermediación de los brokers y los exchanges de criptomonedas no regulados causan gran preocupación

Powers On… es una columna de opinión mensual de Marc Powers, que pasó gran parte de sus 40 años de carrera jurídica trabajando con casos complejos relacionados con los valores en los Estados Unidos después de un período en la SEC. Ahora es profesor adjunto en la Facultad de Derecho de la Universidad Internacional de Florida, donde imparte el curso “Blockchain, Crypto and Regulatory Considerations”.

Cada vez más, los gobiernos temen perder el control sobre los aspectos de sus respectivos sistemas financieros legítimos, incluyendo la captación de capital y el comercio, en favor de los cientos de exchanges de criptomonedas centralizados y descentralizados sin licencia y sin regulación en todo el mundo.

Hay un claro y creciente coro de alarma en las declaraciones de los reguladores gubernamentales de Estados Unidos, Inglaterra, China, el sudeste asiático y otros lugares, que se centran ahora más que nunca en los exchanges no regulados que ofrecen el trading de derivados y mercados al contado de numerosas criptomonedas. Estos esfuerzos se producen después de que los reguladores hayan reprimido la desenfrenada oferta pública inicial de criptomonedas en forma de ofertas iniciales de monedas, acuerdos simples para contratos de tokens y ofertas de tokens de valores durante el periodo 2016-2020.

Algunas de las criptomonedas que cotizan en exchanges como Binance, Poloniex, Coinbase, KuCoin y Kraken, por nombrar algunas, son, efectivamente, monedas en forma de stablecoins. Otras son probablemente valores según la definición de las leyes federales de valores de los Estados Unidos, según la interpretación expansiva de los “contratos de inversión” por parte de los tribunales estadounidenses y la SEC. Otras criptomonedas son productos básicos, como Bitcoin (BTC) y Ether (ETH). Sus futuros son unos de los pocos criptoderivados que se negocian en mercados estadounidenses autorizados, como el Chicago Mercantile Exchange y Bakkt.

En cierta medida, estos temores están justificados, en la forma en que la protección de los inversores se ve comprometida al permitir riesgos inaceptables a los inversores que pueden no entender o apreciar el lado negativo de sus actividades comerciales. Un ejemplo de esto es el comercio de margen que permite un apalancamiento significativo basado en sólo un pequeño depósito de fondos o tokens en una cuenta. Binance, hasta hace poco, permitía un apalancamiento de 125x en la compra de futuros de Bitcoin. (Al parecer, redujo el apalancamiento a 20x en julio, presumiblemente debido a la presión de varios reguladores internacionales). En otras palabras, si tienes USD 10,000 en activos en tu cuenta, puedes comprar hasta USD 1.25 millones en criptomonedas. Se trata de un apalancamiento demencial, lleno de problemas potenciales tanto para el exchange como para el cliente.

Dada la extrema volatilidad de los precios de varias criptomonedas, esto podría ser un gran problema para el cliente si los precios caen y se ven obligados a conseguir reservas adecuadas para su cuenta. Si no dispone de los fondos, sus posiciones serán liquidadas por el exchange, lo que probablemente supondrá pérdidas sustanciales para la cuenta. Podría crearse un gran saldo deudor en la cuenta.

brokers, desintermediación y leyes de valores

El exchange tiene que cumplir con las operaciones ordenadas por los clientes, e incluso con las liquidaciones, podría quedarse con las pérdidas del cliente si no tiene los fondos. En períodos de locura en el mercado, esto puede tener un efecto en cascada en varios exchanges de todo el mundo. Sólo hay que recordar la crisis financiera de 2008-2009, provocada en parte por la quiebra de Lehman Brothers. Aquí, en Estados Unidos, la mayoría de los clientes minoristas no pueden apalancar más del 60% al 75% del valor de su cuenta. Eso no es ni siquiera 1x. El Reglamento T de la Reserva Federal de EE.UU. y las normas sobre márgenes de la Autoridad Reguladora de la Industria Financiera exigen a los brokers con licencia que supervisen el grado de apalancamiento de los clientes para asegurarse de que no supera un determinado nivel.

También existen normas de capital neto para los brokers, conocidos técnicamente como “corredores-agentes” según la legislación sobre valores, que les exigen mantener un determinado nivel de capital representativo del valor de los activos de su cuenta de cliente. Estas normas pretenden garantizar que mantengan unos niveles mínimos de activos líquidos y se recogen en la norma 15c3-1 promulgada en virtud de la Ley de Intercambio de Valores de 1934. Si el bróker registrado en la SEC que mantiene los activos del cliente en una cuenta quiebra, existe un seguro de hasta USD 500,000 de la Securities Investor Protection Corporation, o SIPC, para proteger la cuenta del cliente. Y lo que es peor, los delincuentes se esfuerzan continuamente por hackear estas plataformas y robar los fondos de los inversores.

Además, algunos exchnges (probablemente no los mencionados anteriormente) pueden permitir, sin saberlo, que los participantes en el mercado lleven a cabo estrategias o actividades comerciales que son manipuladoras. Muchas de estas prácticas manipuladoras están definidas y prohibidas por la ley, en las secciones 9(a)(2) y 10(b) de la Ley de Intercambio de Valores. Entre ellas se encuentran el spoofing, el front-running y las operaciones de insiders.

Lo que me resulta fascinante de todo esto es el hecho de que la “desintermediación” de la cadena de bloques, el mantra de los entusiastas y partidarios de las criptomonedas, está aquí, al menos para la comunidad de brokers. La compra y venta de criptomonedas la realiza directamente el cliente con el exchange, sin ningún intermediario que facilite la operación. El bróker ha sido eliminado del proceso. No hay un bróker que compruebe la idoneidad de la actividad comercial, ni un bróker que esté ahí para mantener y proteger los activos digitales. Estos activos digitales se guardan directamente en el exchange donde se negocia o se entregan en una cartera digital personal del inversor. Si el exchange falla, los inversores podrían perderlo todo. No existe una SIPC que reembolse al inversor. Tampoco hay, por ahora, ningún regulador federal o nacional que examine los libros y registros del exchange, que reciba informes sobre la salud financiera y las actividades de la empresa, o que garantice la liquidez y que no está permitiendo lo que la mayoría de la gente considera un mal comportamiento, como la manipulación del mercado y el uso de información privilegiada.

Sí, Coinbase y Gemini tienen BitLicenses emitidas por el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York para operar un exchange de criptomonedas, y otras licencias de los reguladores para los distintos negocios de sus subsidiarias y filiales. Y el grupo de criptomonedas de esa agencia estatal tiene derechos de supervisión y examen. Pero el tamaño de ese grupo, de quizá una o dos docenas de personas, palidece en comparación con el tamaño de un regulador federal como la SEC, que tiene más de 4,500 empleados. Además, muchos otros exchanges centralizados y descentralizados no están regulados. Por lo tanto, muchas de las salvaguardias para nuestro sistema financiero y los inversores, que han sido responsabilidad de los brokers, ya no existen. Los exchanges tampoco cuentan con requisitos coherentes a nivel mundial, como normas de capital neto, prohibiciones antimanipulación, normas sobre márgenes y normas de idoneidad para proteger a los inversores. Organizaciones como Global Digital Finance, una organización de la que soy miembro, que está tratando de establecer estos protocolos y normas a nivel mundial trabajando con los reguladores de más de 30 jurisdicciones. Y sí, estos exchanges también pueden tener esfuerzos de cumplimiento de Conozca a su Cliente y Anti-Lavado de Dinero por su cuenta, pero eso es más para cumplir con la Ley de Secreto Bancario y las normas de la Red de Control de Delitos Financieros para detener el lavado de dinero criminal y el terrorismo, no para proteger a los inversores en sus plataformas.

Los exchange de criptomonedas están bajo estrecha vigilancia

No es de extrañar, por tanto, que Binance haya estado en el punto de mira de la Autoridad de Conducta Financiera (FCA) del Reino Unido y de otros países de Europa y Asia, o que el nuevo presidente de la SEC, Gary Gensler, esté expresando su preocupación. A finales de junio, la FCA dictaminó que Binance operaba un exchange no registrado para los ciudadanos del Reino Unido. Tras ese anuncio, varios bancos británicos dejaron de permitir que sus cuentas de clientes enviaran fondos a Binance o compraran criptomonedas con tarjetas de crédito.

Según las noticias de mayo, el exchange también está siendo investigado por el Departamento de Justicia de Estados Unidos y el IRS, que podrían estar investigando violaciones de lavado de dinero y delitos fiscales. También es una señal ominosa que el antiguo Contralor de la Moneda, Brian Brooks, dimitiera de su cargo como CEO de Binance.US después de sólo cuatro meses. Conociendo a Brooks, especulo que su salida se debió a que no estaba dispuesto a arriesgar su reputación por una organización que le parecía irremediable y que incumplía numerosas normas y regulaciones de varios países.

Otro exchange centralizado, BitMex, fue demandado por la Comisión de Negociación de Futuros de Productos Básicos de Estados Unidos y FinCen el año pasado en un tribunal federal por operar supuestamente un exchange de derivados no registrado desde 2014 hasta octubre de 2020 que permitía a los residentes estadounidenses negociar futuros de criptomonedas. Según un comunicado de prensa del 10 de agosto, BitMEX ha acordado resolver los cargos y pagar una multa monetaria civil de USD 100 millones.

El 9 de agosto, la SEC anunció que había iniciado y resuelto simultáneamente un procedimiento administrativo contra los exchange centralizados Poloniex, que acordó pagar más de USD 10 millones en concepto de indemnización, intereses y sanciones civiles. La orden de compensación alega que la plataforma de trading de Poloniex se ajusta a la definición de “exchange” en virtud de la legislación federal sobre valores y que su falta de registro como “national securities exchange” infringe el artículo 5 de la Ley de Intermcabio de Valores (que no debe confundirse con el artículo 5 de la Ley de Valores de 1933, que se refiere a las ofertas de valores no registradas). Cabe destacar en la orden que Poloniex siguió la práctica de la industria de buscar un memorando legal de un bufete de abogados de terceros que analizara si alguno de los tokens que buscaban cotizar en el exchange eran “contratos de inversión” o valores, e incluso retiró de la lista algunos tokens en 2018 que parecían caer bajo la prueba Howey. Además, la comisionada de la SEC, Hester Peirce, escribió, efectivamente, una disidencia pública, señalando la lentitud y la falta de claridad con la que la comisión se ha movido para determinar cómo las entidades pueden interactuar con las criptomonedas.

También este mes, la SEC fue tras un exchange supuestamente descentralizado llamado DeFi Money Market, que utilizaba contratos inteligentes y emitía dos tipos de tokens. Uno de los tokens, emitido por la empresa Blockchain Credit Partners, prometía el pago de intereses, y el otro prometía derechos de voto y una parte de los beneficios de las actividades del exchange. Las acusaciones de fraude se basaban en que la empresa y sus directivos supuestamente falsearon los activos que se utilizarían para pagar el rendimiento prometido. Al resolver la acción el 6 de agosto, la SEC declaró: “En este caso, el etiquetado de la oferta como descentralizada y de los valores como tokens de gobernanza no nos impidió asegurarnos de que DeFi Money Market se cerrara inmediatamente y de que se devolviera el dinero a los inversores”.

Aunque parece que DeFi Money Market no operó de la misma manera que muchos exchanges descentralizados que existen, podría ser aconsejable que cualquier plataforma que solicite a los inversores estadounidenses haga un análisis exhaustivo con su abogado de cualquier posible problema de registro (entre ellos) el registro como un exchange, bróker, asesor de inversiones, custodio, transmisor de dinero o emisor bajo varias leyes. De lo contrario, uno puede encontrarse en el punto de mira de los gobiernos y sus organismos reguladores, o peor aún, de las autoridades penales. En este sentido, valdría la pena revisar el primer caso de la SEC contra un exchange de criptomonedas, EtherDelta, de noviembre de 2018.

Este artículo no contiene consejos ni recomendaciones de inversión. Cada movimiento de inversión y negociación implica un riesgo, los lectores deben realizar su propia investigación al tomar una decisión.

Las opiniones expresadas son exclusivamente del autor y no reflejan necesariamente los puntos de vista de Cointelegraph ni de la Facultad de Derecho de la Universidad Internacional de Florida o sus afiliados. Este artículo es para fines de información general y no pretende ser ni debe ser tomado como asesoramiento jurídico.

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