SEC de EE.UU. contra Kik Interactive: una actualización sobre el estado del ecosistema Kin y sus tokens

Mucho se ha escrito sobre la decisión del 30 de septiembre de 2020 del juez Alvin Hellerstein del Distrito Sur de Nueva York en el caso de la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos contra Kik Interactive.

En esa orden, el juez falló a favor de la moción de la SEC para un juicio sumario, aplicando la Prueba de Howey en el curso de determinar que Kik Interactive había violado las leyes federales de valores al vender derechos contractuales para comprar tokens Kin y luego emitir y vender los propios tokens Kin. Se dijo menos sobre la sentencia final real, dictada por el tribunal el 21 de octubre de 2020, de conformidad con un acuerdo entre las partes.

La orden final de sentencia dictada con base en ese acuerdo ordena a Kik y sus agentes y participantes activos en la distribución original que tengan un aviso real de la orden de varios actos. En primer lugar, todas estas personas tienen prohibido participar en futuras ventas de valores no registrados. En segundo lugar, deben notificar a la Comisión con 45 días de anticipación sobre cualquier venta o transferencia planificada de los tokens Kin por un período de tres años, aunque la orden establece expresamente que Kik no necesita la aprobación de la SEC antes de dicha venta o transferencia. Finalmente, se requirió que Kik pagara una multa relativamente menor de USD 5 millones (esa cantidad es menor en comparación con los aproximadamente USD 100 millones recaudados en la oferta de Kin). Kik no tuvo que devolver el resto de la cantidad recaudada, no tuvo que cerrar la red Kin que en ese entonces estaba en desarrollo y no fue requerido registrar Kin ante la SEC como condición para seguir adelante.

El ecosistema Kin: antes y ahora

Dada la determinación del juez Hellerstein de que la venta de Kin de Kik en 2017 sí involucró la venta de valores, y la realidad de que la sentencia final prohibió la venta de valores no registrados y no exentos tanto por parte de Kik como de cualquiera de sus agentes que tengan conocimiento de la orden, para algunos, puede resultar sorprendente que el token Kin todavía se esté comprando y vendiendo.

De hecho, al cierre de operaciones el 28 de diciembre de 2020, Kin es el activo digital clasificado 130 por capitalización de mercado total según CoinMarketCap, con una capitalización de mercado de más de USD 77 millones y una oferta circulante de poco más de 1.5 mil millones de Kin. Su volumen de operaciones de 24 horas superó los USD 430 millones.

La realidad es que el ecosistema Kin de hoy en día es notablemente diferente del que existía en 2017, cuando Kik vendía derechos contractuales para adquirir Kin cuando se emitían (en forma de acuerdos simples para tokens futuros, o SAFT), y cuando los tokens Kin se emitieron inicialmente el 26 de septiembre de 2017. En el momento en que se vendieron inicialmente los SAFT, al menos según la denuncia de la SEC, “el ecosistema Kin no existía y no había servicios o productos que pudieran comprarse con Kin. El ecosistema de Kin sólo llegaría a existir, si es que existiera, después de que los inversores compraran y después de que Kik gastara los ingresos” de las ventas anteriores de SAFT. En el momento de la emisión inicial de Kin, todo lo que existía era el denominado Producto Viable Mínimo, que ofrecía una gama de funciones extremadamente limitada.

El Producto Mínimo Viable incluía “stickers” de dibujos animados digitales que fueron descritos por Kik como un beneficio adicional para los usuarios de Kik Messenger que compraron Kin. Los stickers estaban disponibles para los compradores que usaban el servicio Kik Messenger. Estos compradores podrían abrir una “billetera” digital dentro de Kik Messenger, desbloqueando stickers digitales que luego podrían compartirse con otros usuarios de Kik Messenger. Cuantos más Kik poseía un usuario de Kik Messenger, mayor sería el “estatus” del usuario y tendría acceso a más stickers. La SEC los caracterizó como figuras de dibujos animados similares a emojis y los descartó por no tener una utilidad genuina para los compradores de Kin, que ni siquiera podían comprar los stickers con sus Kin.

Este fue el punto en el que la venta de tokens Kin encajó más claramente dentro de la prueba de análisis del contrato de inversión de Howey. Esa prueba, en términos extremadamente generales, requiere: (1) la inversión de dinero o algo de valor; (2) en un esquema común; (3) con la expectativa de ganancias; y (4) basado en los esfuerzos empresariales o gerenciales esenciales de otros. En el momento en que se vendieron inicialmente los Kin, los compradores estaban pagando dólares estadounidenses o Ether (ETH) a cambio de los nuevos tokens, cumpliendo con el primer elemento.

El tribunal determinó que el segundo elemento existía porque las fortunas de todos los compradores estaban unidas, junto con las de Kik, que retuvo una cantidad considerable del suministro total autorizado de Kin. En cuanto al tercer elemento, el afán de lucro requerido, hubo alegaciones sustanciales sobre la medida en que Kik había alentado a los compradores al presentar la rentabilidad potencial de Kin. Finalmente, con respecto al esfuerzo administrativo requerido por Kik, el tribunal parecía estar convencido de que Kik había prometido promover la rentabilidad, el desarrollo y la expansión de la red Kin, así como trabajar para garantizar la transferencia gratuita de los tokens Kin.

En el momento de la emisión, claramente no había una red descentralizada con un mercado en funcionamiento en Kin, lo que hacía que los esfuerzos de Kik fueran esenciales para el ecosistema y el éxito del token. Ese es el momento en el que el argumento de la SEC de que hubo una venta ilegal de valores tuvo mayor resonancia.

Sin embargo, las cosas cambian, y para cuando el juez Hellerstein otorgó la moción de la SEC para un juicio sumario, hubo varias solicitudes activas de Kin que ofrecían oportunidades para ganar y/o gastar Kin. El juez Hellerstein reconoció el crecimiento del ecosistema Kin en su orden y señaló:

“Según la actividad de la blockchain que excluye las transacciones del mercado secundario, KIN actualmente ocupa el tercer lugar entre todas las criptomonedas”.

Hoy en día, hay casi 60 aplicaciones funcionales en el sitio web de Kin Apps. Hay aplicaciones para iOS y Android, e incluyen aplicaciones orientadas a la comunicación y la interacción social, educación, juegos, salud y fitness, estilo de vida y finanzas, noticias y entretenimiento, herramientas, viajes y actividades locales, así como reproductores y editores de video.

¿Qué hace a Kin hoy diferente de los valores que se vendieron en 2017?

El 12 de septiembre de 2017, Kin se lanzó a través de una venta pública llamada Token Distribution Event, o TDE. El TDE implicó la distribución de 1 billón de tokens Kin el 26 de septiembre de 2017 a una combinación de inversores institucionales que habían comprado previamente los SAFT y aproximadamente 10,000 compradores públicos. Kik retuvo 3 billones de Kin pars su propia cuenta, y se distribuyeron 6 billones de tokens de Kin adicionales a la Fundación Kin, la fundación sin fines de lucro ubicada en Ontario, Canadá, que continúa incentivando el desarrollo y funcionamiento del ecosistema Kin, a través de la asignación de sus reservas de Kin.

Actualmente, la red Kin está configurada para distribuir tokens como incentivo a través de lo que se conoce como Kin Rewards Engine, o KRE. Los desarrolladores externos que crean experiencias de usuario y aplicaciones basadas en Kin son recompensados ​​con tokens de Kin de conformidad con el KRE, que es supervisado por la Fundación Kin. Por lo tanto, los esfuerzos de los desarrolladores externos son los principales responsables de crear nuevos casos de uso e impulsar el valor del token Kin. La otra influencia principal son las fuerzas del mercado creadas por personas involucradas en la actividad comercial, que es el tipo de actividad que llevó al director de la División de Finanzas Corporativas de la SEC a concluir en 2018 que ni Bitcoin (BTC) ni Ether deben considerarse valores.

Si bien la Fundación Kin inicialmente poseía el 60% del suministro total de Kin, que tiene un límite de 10 billones de tokens, la fundación es una entidad independiente sin fines de lucro que no tiene fines de lucro ni está incentivada. Hoy en día, la participación de la Fundación Kin está diseñada para garantizar transferencias seguras, uso adecuado de los fondos y evitar actividades fraudulentas.

Ciertamente, la Fundación Kin fomenta activamente el desarrollo del ecosistema Kin, con un éxito notable. No solo hay más de 3 millones de consumidores que usan Kin en las numerosas aplicaciones integradas de terceros mensualmente, sino que Kin también completó recientemente la mayor parte de una migración esperada desde hace mucho tiempo en la que hasta 55 millones de billeteras de usuarios eventualmente se moverán de la cadena existente (una bifurcación de Stellar) a la blockchain de Solana. La migración fue necesaria porque el ecosistema creció más allá de los límites de escalabilidad en la cadena original.

Como resultado de estos acontecimientos, existe un caso muy sólido de que hoy en día, los tokens de Kin no son valores. Además, dada la emocionante innovación que se produce como resultado del trabajo de desarrolladores externos en el ecosistema, existen razones políticas para no cerrar el sistema también.

Conclusión

Desafortunadamente, la posición de la SEC sobre Kin, y de hecho sobre todos los criptoactivos importantes que no sean Bitcoin y Ether, sigue siendo poco clara u hostil. La Fundación Kin escribió una publicación de blog convincente en octubre de 2020, inmediatamente después de que se dictara la sentencia final en el caso SEC contra Kik Interactive. En esa publicación, la fundación observó que en la orden, “la SEC no solicitó registrar KIN como un valor y no le impuso restricciones comerciales”. Este fue un compromiso muy inusual de la SEC, que generalmente busca cerrar las ofertas que considera que probablemente involucren violaciones en curso.

Por otro lado, la propia SEC, en su comunicado de prensa anunciando el acuerdo, afirmó que los “hechos indiscutibles” según lo encontrado por el tribunal “establecían que las ventas de Kik de tokens ‘Kin’ eran ventas de contratos de inversión y, por lo tanto, de valores, y que Kik violó las leyes federales de valores cuando realizó una oferta no registrada de valores que no calificaban para ninguna exención de los requisitos de registro”.

Es cierto que la fundación puede apuntar a este lenguaje en el juicio final acordado para respaldar su posición:

“Nada en este párrafo requiere, o debe interpretarse que requiere, que el Demandado busque la aprobación o el consentimiento de la Comisión antes de emitir, ofrecer, vender o transferir … [sus tokens KIN], ni se debe interpretar que este párrafo requiere que el Demandado proporcione a la Comisión con cualquier información más allá de la notificación aquí contemplada “.

Si la SEC fuera a tomar la posición de que los tokens de Kin todavía eran valores, este lenguaje sería esencialmente incomprensible. Y, de hecho, la SEC no hizo ningún movimiento público contra Kik o la Fundación Kin desde que se emitió esa orden. Aún así, la SEC no es conocida por apoyar particularmente el emprendimiento con criptomonedas y, como muestra su muy reciente acción de ejecución contra el token XRP de Ripple, incluso un período de aparente aquiescencia de la comisión no es garantía de silencio continuo.

¿Significa esto que los compradores privados deben preocuparse por el largo brazo de la aplicación de las leyes valores de EE.UU. en caso de que la SEC decida, en una fecha futura, tratar a Kin como valores según Howey o algún otro enfoque? Es casi seguro que no.

Es cierto que la Sección 5 de la Ley de Valores de 1933 requiere que todas las ventas de valores estén registradas o exentas, independientemente de quién esté negociando. Sin embargo, todos los que no sean emisores, aseguradores o distribuidores están exentos de este requisito en virtud de la Sección 4 de la misma ley. También es cierto que la definición de suscriptor en este contexto es increíblemente compleja y está más allá del alcance de este breve comentario. Sin embargo, alguien sin afiliación con Kik (el emisor de los tokens de Kin), que comercie hoy, más de dos años después de la emisión original de Kin, es un objetivo extremadamente improbable para la SEC, incluso si podría haber un argumento complicado sobre el papel. de tal persona como asegurador.

Para la propia Kik, y potencialmente para los iniciados y los abogados de Kik, el resultado podría ser diferente, aunque, como sugiere este comentario, existe un fuerte argumento de que los tokens de Kin hoy en día no deberían tratarse como valores ni como una cuestión de precedente legal o como cuestión de buena política.

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